張明楷：代購毒品的行為性質

張明楷

由于吸毒者受到嚴格管控，代購毒品行為有所增多。司法實踐中，實務部門對代購毒品相關司法解釋的理解與把握不完全一致，導致對相同代購毒品行為的處理也不相同，在一些問題上尚存在爭議，因而有必要展開深入討論。

是否構成犯罪的判斷方法

一般所稱的代購毒品是為吸毒者代購毒品（其中包括幫助代購者代購）。但即使如此，也存在各種各樣的情形。代購毒品行為是否構成販賣毒品罪，首先取決于行為是否符合販賣毒品罪的成立條件，不應在此之外尋求判斷的路徑與方法。

第一，不應將代購毒品塑造成一個法律概念，進而認為凡是屬于代購毒品的行為均不成立犯罪。因為代購毒品的行為不可能成為構成要件符合性的阻卻事由，也不可能成為違法阻卻事由（正當化事由）與責任阻卻事由，不可能因為某種行為屬于代購毒品，就認為其不構成犯罪。

第二，不能以代購毒品行為是否牟利為標準，判斷代購毒品行為是否成立販賣毒品罪。這是因為，首先，販賣毒品罪的成立既不要求以牟利為目的，也沒有要求客觀上必須牟利，將牟利事實或目的作為販賣毒品罪的成立條件缺乏法律依據。倘若客觀行為本身不屬于販賣，即使行為人具有牟利目的也不可能成立販賣毒品罪。例如，A將1克毒品送給B，期待B日后能將其更多的毒品給自己吸食?；蛟S可以認為A有牟利目的，但A將1克毒品送給B的行為，不可能成立販賣毒品罪。反之，倘若客觀行為本身屬于販賣，行為人認識到自己販賣的是毒品，就足以成立販賣毒品罪。概言之，只要行為人有償交付毒品給對方，就可以認定為販賣毒品，不論毒品源于何處，不問行為人如何取得毒品（是有償還是無償），也不管有償是否達到可以評價為牟利的程度。其次，將牟利事實或目的作為代購行為構成販賣毒品罪的成立條件缺乏實質根據。犯罪的實體是不法與責任，作為犯罪的成立要素，要么是表明行為具有違法性的要素，要么是表明非難可能性的要素。牟利與販賣是兩個不同概念，牟利事實與目的并不表明不法增加與責任加重。例如，甲、乙同為吸毒者，甲為乙代購毒品后，乙與甲共同吸食了一部分毒品?？梢钥隙ǖ氖?，甲將代購的毒品交付給乙之后，代購行為就已完成。確定行為的不法程度應以此時為基準點。甲事后吸食毒品的行為，不可能使前面行為的不法程度增加，也不可能使前面行為的責任程度加重。既然如此，將（事后）有無牟利事實作為區分代購行為是否構成販賣毒品罪的標準，就明顯不當。

第三，不能單純從是幫助販賣還是幫助購買的角度來判斷代購行為是否構成販賣毒品罪。在許多場合，從客觀上就難以判斷行為人是為了幫助販賣還是幫助購買；根據行為人主觀想法判斷是幫助販賣還是幫助購買，必然導致定罪的恣意性。

第四，不能通過確定居間介紹與代購行為的區別，來判斷代購行為是否構成販賣毒品罪。代購不是刑法上的概念，代購行為也并非一律不構成犯罪；居間介紹行為雖然一般能評價為販賣毒品的共犯，單純為購毒者尋覓和指示販毒者的居間行為不一定成立販賣毒品罪。所以，居間介紹與代購之爭，既不是罪與非罪之爭，也不是此罪與彼罪之爭，而是毫無意義的爭論。第五，不能籠統討論代購行為是否構成販賣毒品罪，而應分步驟從正犯到共犯進行判斷。司法實踐中，人們對代購行為是否構成販賣毒品罪基本上是在籠統判斷，從一些認定代購行為構成販賣毒品罪的判決中，完全看不出代購者是構成（上家的）販賣毒品罪的共犯（幫助犯），還是構成（向吸毒者）販賣毒品罪的正犯。但在處理共同犯罪案件時，應當首先確認正犯，在正犯的行為符合構成要件且違法的前提下，再判斷是否存在共犯。

是否構成販賣毒品罪的正犯

大體而言，代購毒品存在如下類型（均不考慮是否加價牟利）：（1）吸毒者先將毒資交付給代購者，代購者從上家購買毒品后，將毒品交付給吸毒者；（2）代購者墊資購買毒品后，將毒品交付給吸毒者，吸毒者將毒資交付給代購者；（3）代購者從上家賒購了毒品后，將毒品交付給吸毒者，吸毒者將毒資交付給代購者，代購者再將毒資交付給上家。上述三種類型中，從吸毒者是否指定上家來看，都分別包括兩種情形：一是吸毒者指定了特定的上家；二是吸毒者沒有指定特定的上家，而是由代購者自尋上家。就吸毒者與上家是否商定價格而言，可能存在三種情形：一是吸毒者已經與上家商定了價格；二是吸毒者與上家沒有商定價格，而是由代購者與上家商定價格；三是不需要商定價格，只需要按行情購買。從主動代購與受托代購的角度來說，各種類型都可能存在兩種情形：一是代購者受吸毒者的委托代購毒品；二是代購者主動提出為吸毒者代購毒品，吸毒者同意。

可以肯定的是，不管是哪一種類型與其中的具體情形，代購者都不是將毒品無償交付給吸毒者，而是將毒品有償地交付給吸毒者。既然如此，就表明上述各種情形都符合販賣毒品罪的構成要件，沒有理由因為其行為屬于代購毒品，而將其排除在販賣毒品罪之外。

或許有人認為，在吸毒者指定了上家且商定了價格的情況下，實際上是吸毒者與上家在進行毒品交易，而不是代購者與吸毒者之間進行毒品交易。然而，這種觀點僅適用于通常商品的交易，而不能適用于毒品交易。這是因為，在我國，除法律允許的情形以外，任何人對毒品不享有所有權與占有權，所以，只要毒品還在上家，吸毒者就沒有在事實上占有毒品，更不可能對毒品享有所有權。既然如此，就完全可以而且只能認為由代購者將毒品有償轉讓給吸毒者，而不是由上家將毒品有償轉讓給吸毒者。

也許有人認為，在吸毒者事先將毒資交付給代購者的情況下，代購者只是單純幫助吸毒者購買毒品而已，而不是與吸毒者進行毒品交易?？墒?，這種觀點也僅適用于正常交易。就前述第（1）種情形而言，吸毒者將毒資交付給代購者之后，由于屬于不法原因給付，吸毒者就喪失了對毒資的返還請求權。因此仍應認為，毒品交易最終是在吸毒者與代購者之間完成的。

抑或有人認為，上述解釋不完全符合事實，因為代購者確實只是為吸毒者代購毒品，而不是販賣毒品。然而，這只是按照一般觀念就正當交易所作出的事實判斷，而不能適用于對販賣毒品的規范判斷。對案件事實的歸納必須以構成要件為指導，不能任意使用非法定的概念歸納案件事實。換言之，不能先將案件事實歸納為代購毒品，然后再說代購毒品不符合販賣毒品罪的構成要件。

肯定有人認為，將代購行為認定為販賣毒品罪的正犯，會導致處罰過重。其實，在司法實踐中，絕大多數代購毒品案件的數量都很小，對絕大多數代購毒品的行為以販賣毒品罪的正犯論處，所適用的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，即使是多次代購毒品，一般也只能適用這一法定刑，因而不會導致處罰過重?？傊?，司法人員所要判斷的是，代購毒品的案件中，是否存在符合販賣毒品罪構成要件的事實。如果得出肯定結論，就應認定該行為符合販賣毒品罪的構成要件。不能因為購買毒品用于吸食的購買行為不構成犯罪，就將代購行為歸入購買行為，進而不以販賣毒品罪論處。 

是否構成販賣毒品罪的共犯

實踐中還存在另一類案件，即吸毒者直接將毒資交付給上家，代購者只是代為將毒品從上家轉移（轉交）給吸毒者，或者單純為吸毒者指示、尋找上家，以及其他幫助吸毒者購買毒品但未實施有償交付毒品的行為（如無特別說明，以下所稱代購者主要是指這一類型）。這種情況下，代購者與吸毒者之間并不存在有償的毒品交易，因而不能認為代購者對吸毒者販賣了毒品，只能討論代購者是否成立上家的販賣毒品罪的共犯。顯然，只有當代購行為對販賣毒品的正犯起到了超出購買范圍的促進作用時，才可能構成共犯。超出購買范圍的促進作用包括成立教唆犯與幫助犯兩種情形。（1）構成教唆犯的情形。在對方沒有出賣毒品的故意時，購毒者使他人產生出賣毒品的故意進而出賣毒品的，成立販賣毒品的教唆犯。（2）構成幫助犯的情形。在販毒者已有出賣毒品的犯意的情況下，代購者的行為對販毒者起到了超出購買范圍的幫助作用時，成立販賣毒品罪的幫助犯。一般來說，受販賣毒品的正犯的委托、指派、指使，為正犯尋找購買者、為正犯派送毒品給吸毒者、幫助正犯從吸毒者處收取毒資等行為，均成立販賣毒品罪的幫助犯。

需要討論的是居間行為。民法上的居間包括媒介居間與報告居間（指示居間）。媒介居間，是指居間人為訂約媒介，介紹雙方訂立合同，即斡旋于交易雙方之間，從而促成雙方的交易。報告居間，是指居間人為委托人報告訂約機會，即居間人接受委托人的委托，尋覓及指示其可與委托人訂立合同的相對人，從而為委托人訂約提供機會?？梢钥隙ǖ氖?，如果是媒介居間，就意味著為販毒者出賣毒品作出了貢獻，因而應當成立販賣毒品罪的共犯。在報告居間的場合，為販毒者尋覓和指示購毒者的，也是幫助販賣毒品。但是，單純為購毒者尋覓和指示販毒者的居間行為，并不構成販賣毒品罪的共犯。

（作者系清華大學法學院教授）