劉艷紅：互易毒品行為應區別對待

劉艷紅

互易毒品是指類別與質量等不同毒品之間的交換行為。刑法理論早已將以毒品換取物品、以毒品償還債務等行為納入販賣毒品罪中規制，但互易毒品行為如何進行刑法規制仍然是一個需要討論的理論與實務問題，2016年4月6日發布的《最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》，也未對該問題予以規定，由此使得互易毒品行為的定性成為疑問。

在刑法理論上，互易毒品行為是否構成販賣毒品罪存在肯定說與否定說之爭，在實務中，同樣存在判例分歧。一方面，多數互易毒品行為被判入罪。如2019年曾某到被告人李某家中用冰毒交換海洛因一案，法院認為以冰毒交換海洛因的行為系以毒品抵付貨款，仍屬于毒品交易，應當認定為販賣毒品的行為。另一方面，極少互易毒品行為被判出罪。如2013年聶某找被告人李某購買2克冰毒，因沒有錢便用自己攜帶的毒品海洛因0.2克折抵換取了李某的100元的冰毒，尚欠李某毒資200元，李某換得毒品海洛因后自己用于注射，法院認定該行為系聶某與被告人李某系互換毒品吸食和注射，并從販賣毒品2克冰毒中剔除互換的0.7克冰毒進行數量計算。這些案件的處理結果之所以大相徑庭，源于對互易毒品行為的性質認定存在爭議。

認定互易毒品行為的性質，要避免一律入罪或一律不入罪的絕對做法。準確界定互易毒品行為的刑法性質, 厘清販賣毒品罪中“販賣”的實質性內涵是關鍵。應當將販賣毒品罪中的“販賣”確立在買賣關系基礎上并作部分修正, 即販賣的實質為有償轉讓，核心是謀取對價利益，包含買進賣出、為賣出而買進、單純賣出三種方式，因此應將賣出行為置于刑法打擊的核心地位，并兼顧對賣出行為具有依附性的買進行為。不宜將販賣毒品罪中的買賣與交換置于同一層面，二者只是一種交叉關系，交叉的是以金錢之外的其他物質利益為限的有償轉讓部分。那種認為只要是互易毒品的行為一律主張不作為犯罪處理或一律作為犯罪處理的做法不可取。一律不作為犯罪處理的論斷排除了對此種以毒易毒在本質上原本屬于販賣毒品罪的行為的懲處，不當縮小了販賣毒品罪的處罰范圍，違反了刑法的法益保護原則；而且脫離買賣關系的互易毒品行為超出了“販賣”的文義射程，將其認定為販賣毒品屬于不當擴張了販賣毒品罪的處罰范圍。

對互易毒品行為的性質應合理區分互易毒品行為的不同情況而認定。對互易毒品行為的刑法定性應依據不同情況而具體區分為作為犯罪處理和不作為犯罪處理。一方面，要準確認定不宜作為犯罪處理的互易毒品行為的范圍。這個范圍大體包括脫離買賣關系的硬性毒品之間、軟性毒品之間及硬性毒品與軟性毒品之間的互易三種情況。脫離買賣關系可以結合兩方面予以認定：主觀上不是以獲取對價利益的流轉為目的，例如自己吸食、收藏等；客觀上硬性毒品之間的互易在質與量上大體相當，而軟性毒品之間及硬性毒品與軟性毒品之間的互易對質與量的要求則相對寬松。另一方面，要準確界定以犯罪處理的互易毒品行為的范圍。以犯罪處理的毒品互易行為大體是以買賣關系為基礎的類別、質量迥異的毒品之間的互易，包括：高純度毒品與低純度毒品之間互易、硬性毒品與軟性毒品之間互易和相同純度的毒品不同數量之間的互易。

區分互易毒品行為的不同情況而認定其性質，體現了寬嚴相濟的刑事政策。在毒品治理中刑事制裁處于核心地位，販賣、轉讓、提供毒品的行為因其具有的嚴重社會危害性而賦予了刑法干涉的正當性，但是在部分屬于“自己是被害人的犯罪”的互易毒品行為中, 將彼此互易后單純吸食的行為入罪化（盡管造成了毒品的流通和擴散），難以為現行的犯罪論體系所容納，無法承受來自理論和實務的雙重詰難。因此，對該行為進行刑法規制時, 依其屬性區分為不作為犯罪處理的和作為犯罪處理的情況，才能在刑法的人權保障機能和法益保護機能之間獲得平衡，確立正確的基本立場，切實與寬嚴相濟的刑事政策相契合。根據互易毒品行為的不同情況界定其性質，可以矯正實踐中根據毒品的類別與質量等對涉毒犯罪定性的形式主義?；ヒ锥酒飞婕安煌N類、質量的毒品，盡管刑法明文規定毒品的數量以查證屬實的數量計算，不以純度折算，但審判實踐業已作出了部分矯正，且立足于互易毒品的特殊性和罪行均衡原則，鑒定毒品的純度并進行折算確有必要。事實上，類別、質量不同的毒品間的互易促使了毒品流轉，這正是刑法打擊涉毒犯罪的原本意圖。因此根據互易毒品行為的不同情況認定其性質，是符合刑法嚴厲打擊毒品流轉以削減涉毒犯罪之意圖的必然選擇。

在刑法解釋論上，就文理解釋與論理解釋而言，單純依據文理解釋難以得出妥當結論，只有根據互易毒品行為的不同情況界定其性質，才能克服涉毒犯罪在刑法條文之間的不協調、同一法律體系內部門法之間和部門法內部的沖突，也符合我國“行政處罰→刑罰”兩級體系的禁毒歷史背景和發展源流。就形式解釋與實質解釋而言，對“販賣”“互易”不能僅從形式上進行，還應從是否達到了值得處罰的程度進行實質解釋，從而將實質上具有買賣關系基礎的互易毒品行為作犯罪化處理。

總之，對于互易毒品行為，避免機械地一律入罪或者不入罪的簡單做法，根據互易毒品行為的不同情況界定其性質，既符合毒品犯罪治理的現實需求，也有利于達成刑法人權保障與法益保護之間的平衡。

（作者系中國政法大學刑事司法學院教授）